遵循诚信公平原则保护在先使用未注册商标

1.未注册商标构成民事权利，相对后注册商标属于在先权利

未注册商标是指未经核准注册而使用的商标。对于未注册商标是一种合法的利益还是法律上的特定民事权利，在学界尚有争论。但从权利的法律功能和社会价值的角度衡量，将商标使用人对未注册商标所享法益称之为权利，并无实质上的阻碍。商标权作为一种标识性权利，对注册商标和未注册商标的要求是不同的，我国实行商标申请制，注册商标不以实际使用已具有识别性为限，其最低要求是具有显著性，而未注册商标受保护的前提是必须已现实使用并已具有识别作用，而不是仅具有识别商品或服务来源的可能性。所以，一方面未注册商标经现实使用产生标识功能而构成一种商标权利，另一方面，未注册商标权形成的时间在注册商标之前，其又相对构成商标法意义上的在先权利。

2.未注册商标保护的法律依据

未注册商标主要由商标法和反不正当竞争法进行保护。在商标法（2001年修订）中，主要是在商标注册程序中对未注册商标予以保护，将在先未注册商标纳入在先权利的范围，在后注册的商标不得侵犯在先未注册商标的权利，否则，在先未注册商标权利人可以通过商标异议或商标评审程序获得救济。所涉商标法（2001年修订）第十三条第一款、第十五条、第三十一条和第四十一条等构成一个以在相同或类似商品上禁止抢注未注册商标为主干的体系，辅之以第十三条规定驰名商标所有人禁止他人使用复制、摹仿或者翻译其未注册的驰名商标。也因为商标法（2001年修订）主要从禁止抢注角度来保护未注册商标，对于未达驰名程度的未注册商标在诉讼中是否予以司法保护，缺少明确条文，故在强保护注册商标的背景下，司法实践中曾经就是否承认善意在先使用未注册商标的抗辩存在困惑和争论。这一争议在2013年新修订的商标法公布后已正式明确，新修订的商标法第五十九条第三款规定了在先使用不侵权抗辩。新修订的商标法第十五条第二款更从抢注人可能明知的角度禁止抢注未注册商标。而反不正当竞争法第五条第（二）项规定，擅自使用他人知名商品特有名称、包装、装潢的行为构成不正当竞争，也是从禁止不正当竞争的角度对未注册商标予以补充保护。

3.注册商标与未注册商标权利的区别

注册商标与未注册商标的共性联系显而易见，厘清两者在商标法中地位，需进一步考察两者的区别：（1）权利取得不同。注册商标的取得需经申请核准注册程序，属于依法授权具有公示效力。而未注册商标的取得，或谓之成为商标权利，须以实际在先使用成为识别性标识为依据，其实质是民法意义上的先占原则，是经营者对承载特定商品识别功能的信息财产的先占。（2）权利内容不同。商标专用权可分为积极的专有使用权和消极的排他权。就注册商标而言，在专有使用权领地上具有强保护；只要在相同商品上使用与其相同的商标，就不再考量是否混淆而给予绝对的保护；在排他权区域上具有弹性保护，在相同或类似商品上使用相同或近似商标的情况下，易混淆的也认定构成侵权。相比之下未注册商标权的权利内容是狭隘的，除了未在中国注册的驰名商标享有类似普通注册商标的专有权和排他权，其他未注册商标因未经注册核准公示，只能通过在先实际使用而产生识别商品来源的功能，该识别功能也因而一般地被限定在其实际使用范围内，并不享有全国范围的专有使用权，在先使用不侵权抗辩权的情况下才可附加适当区别标识继续在原有范围使用权利。未注册商标权相对注册商标权，其权利取得未经严格注册程序故不具公示效力，其权利内容也是相对狭窄的，可以说商标立法对未注册商标权是弱保护，对注册商标是强保护。

4.注册商标与未注册商标权利冲突的解决原则

注册商标与未注册商标均是以保护商标为目的的民事权利，用来区分商品和服务的标识性属性是两者共同基本特性。就标识性而言，如果两者标识相同或近似，必然会在相同或类似商品服务上产生标识识别的重叠区域，从而产生标识的冲突，而标识冲突的实质是权利冲突。知识产权的独占性，决定了不同主体就相同的知识产权分别享有知识产权的不可容忍性。